论新修正的《商标法》对驰名商标的立法规制

李本

    2001年10月27日，新修正的《商标法》和《著作权法》在全国人大常委会获得通过，为人世在即的中国在知识产权立法上实现了对有关国际公约和条约的承诺，其中的一项承诺即为《商标法》对驰名商标所作的立法规制。
    驰名商标在学理上可简单界定为经过长期使用、具有良好信誉，为公众普遍知晓的商标。有的学者认为对驰名商标“我国一般通称为“名牌”，这种认识是有偏颇的。驰名商标与优质名牌并非同一概念，后者偏重于产品质量，前者更强调产品销售量和商标影响范围。驰名商标同样也并不一定是注册商标，其价值表现为三个方面：一是未注册可以对抗抢注商标；二是已申请但未注册时，可直接援引驰名商标禁止他人使用；三是注册后未使用的仍可依靠驰名商标进行保护。可见，其较注册商标享有更特殊的保护。本文分两个层面，分别从实体法角度和程序法角度对修正后的《商标法》中驰名商标的立法规制进行分析。
    一、实体法角度
    (一)对国际义务的承担和对WTO的承诺  目前国际立法对驰名商标的保护主要集中在1967年文本的巴黎公约、TRIPS协议和《关于保护驰名商标的联合建议》。
    早在1911年修正巴黎公约的华盛顿外交大会上就有国家提出如果绝对坚持“不注册、不保护”原则，那么对那些因种种原因没有来得及在有关国家注册的驰名商标的所有者就存在被抢注之虞，产生实质不公平现象，但直到1925年海牙大会才在巴黎公约中增补专门保护驰名商标的条款。1967年斯德哥尔摩外交大会通过的最新文本第六条之二规定：凡系成员国主管机关认定的驰名商标，一是应禁止他人注册，二是禁止他人使用。这条规定突破了商标专用权的地域原则和注册原则，要求成员国之间相互保护尚未在本国注册的外国商标。
     巴黎公约虽然引入对驰名商标的保护机制，但因其缺乏对驰名商标的明确界定，各成员国的解释出入很大。世贸组织的TRIPS协议第16条之二对此做了明确规定：“巴黎公约1967年文本第6条之二，原则上适用于服务。确定一项商标是否系驰名商标，应考虑相关行业公众对其知晓程度，包括在该成员国地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”也就是说，TRIPS要求各成员国在决定商标是否驰名时，应当考虑商标促销(而不一定是使用)在该国产生的知名度；同时，驰名商标也适用于服务商标。TRIPS协议第16条之三引入广义混淆和反淡化(Anti
    Dilution)规则，认为即使是在与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务上，也不能使用该驰名商标，因为根据联想理论，这样势必淡化该驰名商标。
    与巴黎公约相比，TRIPS的保护范围和保护力度有了扩大和提高，而与TRIPS相比，世界知识产权组织(WIPO)则更加致力于具体制度的创建工作，1999年9月，WIPO和保护工业产权巴黎联盟大会通过《关于驰名商标保护规定的联合建议》(以下简称《联合建议》)，对驰名商标在保护范围和力度上又有了新的突破。其以概述的方式给出了认定驰名商标的基本原则和所应考虑的信息要素，并在以下三个方面明确或突破了巴黎公约第六条之二的规定：一是明确将要求保护国作为驰名商标发生地；二是将驰名的范围明确限定在公众的有关领域内；三是联合建议第一次明确提出，在认定商标是否驰名时可以考虑“与商标有关的价值。”
    新修正的《商标法》在驰名商标的规制方面可谓毕功尽役。第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制，摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这条规定非常有特色的是将驰名商标区分为已注册和未注册的两种，有很高的立法技巧。
      首先，这条规定超越了巴黎公约的保护要求。巴黎公约第六条之二所赋予的保护仅仅是针对“用于相同或类似商品上”的商标，该规定其实未解决注册商标被抢注的问题，如果已经注册，认定驰名商标就不再有什么意义。因为对已经注册的驰名商标而言，如果针对于“相同或类似商品上”，并不比正常注册带来的保护多。《商标法》13条第一款针对未注册驰名商标的保护和巴黎公约是基本一致的，第二款针对已注册的驰名商标则引入制止混淆和制止联想机制，将反淡化理论引入立法，保护范围扩大到对“不相同或不相类似商品上”，大大超越了巴黎公约的保护要求。
       其次，这条规定实现了对TRIPS的承诺。根据建立世界贸易组织协定，WTO法律体系由六类WTO协定和复边贸易协定组成。这六类WTO协定，成员国要么全部签署，要么因不签而无法加入WTO，不允许有所选择，所以称为一揽子协定。一揽子协定即包括TRIPS协议，也就是说，中国人世，必须完成对TRIPS的承诺。TRIPS协议第16条涉及驰名商标，主要是对巴黎公约1967年文本进行扩张性解释。16条之二要求将驰名商标适用于服务，我国《商标法》已经做到。16条之三规定：“巴黎国在决定商标驰名与否时，应考虑相关行业公众对其知晓程度。《商标法》第14条不仅体现了TRIPS的这一要求，也基本参照了《联合建议》对驰名商标确定的标准。[6]根据我国驰名商标保护的实际需要对驰名商标保护在立法上确立“一般性规则”与“特殊性规则”相结合的立法技巧，是我国驰名商标立法工作的内，在要求。[7]《商标法》在此问题上的确做到了“宜细不宜粗”。
    (二)对国内相关立法内容的突破及某些部分的补充适用
    在商标法修正前，对驰名商标进行规制的主要法律渊源包括：1．1995年4月第2次修改的《商标法实施细则》第25条。其中第二款为对“抢注”行为的列举：“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式将他人已为公众熟知的商标进行注册的。”这里“为公众熟知的商标”即包含驰名商标，这条规定目前已体现在《商标法》13条中。2．1996年8月，国家工商局制定的《驰名商标认定和管理暂行规定》。该暂行规定性质上属行政规章，适用效力应低于《商标法》。依照《商标法》最后1条“其它有关商标管理的规定，凡与本法抵触的，同时失效”，该《暂行规定》应失效的条款包括：第2条(将驰名商标界定为注册商标)；第3条(将驰名商标的终局认定权赋予商标局，没有体现司法审查)；第8条和第9条(其中有价值的内容已被《商标法》修正案吸收)；仍有适用价值的是第10条：“自驰名商标认定日起，他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记，已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内请求工商行政管理机关予以撤销。”3．《北京市高级人民法院关于审理因域名注册，使用而使起的知识产权纠纷案件的若干指导意见》第4条内容为“出于恶意将他人驰名商标注册，盗用为域名的行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，属不正当竞争行为，应适用民法通则，反不正当竞争法调整”。这则指导意见并不具立法性质，但因商标法修正案中未涉及域名问题，就有一定的参考意义。  
    二、程序法角度
    从程序法角度来看，新修正的商标法对驰名商标的保护，其一是在涉及驰名商标无效或撤销裁定方面增加了司法程序。也就是说，以司法审查为终局；其二是强化对侵犯驰名商标所有权的惩处力度，增加了临时措施制度。TRIPS协议第三部分“知识产权执法”第4l条第4款规定：“对于行政的终局决定，以及在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下，至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”
    《商标法》就此做了哪些修正?首先是第32、33条中规定了司法终局认定制度，当然这不止是针对驰名商标。我国原来的商标评审制度主要采取书面审理，以商标评审委员会的裁定为终局，这样就可能使一些驰名商标所有人丧失当庭质证的机会。修正案中给予驰名商标所有人更多的机会既是司法公正的表现，也是对TRIPS的承诺；其次是第41条规定对撤销恶意注册的驰名商标，所有人提起请求的期限不受五年的时间限制。这是完全符合巴黎公约及TRIPS协议要求的，同时第43条对撤销行为也增加了司法审查程序。至于加强惩处力度，《商标法》中增加了提高行政罚款与损害赔偿标准的条款，具体体现在第55、56条当中；新增加的57条、58条，则规定了临时措施制度以实现对WTO的承诺。我国以前立法中所规定的“先予执行”必须是当事人已经提起了诉讼，在诉讼当中或是结束以后法院做出命令，而世界贸易组织的“禁令”则可以在提起诉讼之前，要求法院先下“禁令”。(8)，
    注释：
    [1]郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社，1993年版，第307页。
    [2]傅京燕：“论驰名商标的间接侵害与特殊保护”，《财经贸易》2000年第1期，第47页。
    [3]张今：“对驰名商标特殊保护的若干思考”，《政法论坛》午第2期，第33页。
    [4]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社年5月版，第50—51页。
    [5]曹建明，贺小勇：《世贸组织基本法律制度讲话》，中国青年出版社，2000年4月版，第5页。
    [6]滕佳材：《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》第2条。
    [7]滕佳材：“我国驰名商标保护的现状及立法设想”，《工商行政管理》，1999年13期，第43页。
    [8]曹建明：“WTO法律制度与中国相关法律、法规和政策措施比较”，《中国工商管理研究》，2000年第9期，第6页。