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    近日，因为“小黄车”的商标使用问题，“ofo小黄车”运营商北京拜克洛克科技有限公司（以下简称拜克公司）身陷商标侵权漩涡，被数人（上海）智能科技有限公司（以下简称数人公司）诉至法院。

    1. 商标的使用原则和注册原则

    数人公司在起诉状中声称，早在2015年7月，该公司就提出了“小黄车”商标注册申请，并于2016年9月被核准注册；而拜克公司未经许可，在相同商品上使用与“小黄车”类似的“ofo小黄车”商标，侵犯了数人公司享有的商标专用权。数人公司请求法院判令拜克公司停止使用“小黄车”商标并赔偿其经济损失300余万元。

    商标作为区别商品或者服务的标志，在市场经济中发挥着非常重要的作用。对于商标专用权的产生或确认，世界各国主要采取两种不同的原则——“使用原则”和“注册原则”。

    使用原则是指商标经过使用便产生权利，商标权属于最先使用人，未经使用的商标不得申请注册。注册原则则是指，不论商标是否使用，经过商标主管机关核准依法注册，就受到法律保护。在商品经济高度发展的今天，核实商标的最先使用人，举证与调查均存在较大难度，出于节约审查成本、便利商标确权的考虑，多数国家采用了注册原则，我国亦是如此。

    2. “数人”注册在先 “拜克”使用广泛

    我国商标法第3条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。经过商标局核准注册的商标，才享有注册商标专用权。当然，除了法律规定必须使用注册商标的商品（例如药品等）之外，未经注册的商标并非不能使用，厂商完全可以不申请注册，但是未注册商标不具有排他权利，也就是不能禁止他人使用。不仅如此，他人甚至竞争者将相同或近似的商标在相应商品上注册后，继续使用则可能构成侵权，前期苦心经营取得的商誉和品牌影响力可能化为泡影。

    以“小黄车”商标侵权纠纷为例，数人公司曾于2015年7月29日，向商标局提出“小黄车”商标注册申请且于2016年9月21日被核准注册，由于我国商标专用权期限为10年，数人公司在2026年9月20日前享有“小黄车”商标专用权；注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前十二个月内办理续展手续，在此期间未能办理的，还能给予六个月的宽展期，逾期仍未办理续展手续的，注册商标将会被注销。

    拜克公司于2016年11月4日在第9类、第38类上申请注册“ofo小黄车”，于2017年1月4日在第9类上申请注册“小黄车”商标，目前均处于等待实质审查阶段，尚未被核准注册，但拜克公司的“ofo小黄车”已遍地开花有目共睹。“小黄车”商标最终花落谁家，仍需要等待国家商标局最终的审查结果。

    3. 应用软件成为诉讼焦点

    我国商标法第57条提出，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

    未经许可使用注册商标并非必定构成侵权，具体侵权行为能否成立，涉及三个层面的考量：一是商品或服务的类别是否相同或近似，一般综合考虑国际商品分类表与商品功能、用途、生产部门、销售渠道等市场情况；二是商标本身是否相同或近似，一般综合商标的读音、声音、字形、图形、含义等要素进行判断；三是是否容易造成混淆，导致相关公众误认，对不同产品或服务来源产生同一性或关联性认知。

    根据我国商标法规定，商标专用权以其核准注册的商标与核定使用的商品为限，即注册商标专用权的保护范围不能覆盖所有的商品分类，以相同或相似的商品、服务分类为限。数人公司诉称，其于商品分类第9类、第38类上注册“小黄车”商标，其中商标分类表第9类包括可下载的计算机软件，第38类包括计算机辅助信息和图像推送等。而拜克公司运营“ofo共享单车”，手机端应用软件是使用推广的关键，用户登录软件、扫码解锁后才能使用。数人公司认为，拜克公司在“ofo共享单车”软件的版本介绍、用户登录界面、扫码服务界面、软件通知与公众号信息推送等显著位置，突出使用“ofo小黄车”字样，使用该商标的商品、服务属于“计算机软件”范畴，与其核定使用的商品类别相同。

    数人公司主张权利有一定的法律依据，不过商标保护的力度强弱、范围大小有一定弹性和张力，与商标本身的显著性、知名度有一定关系。根据我国商标法规定，商标专用权以其核准注册的商标与核定使用的商品为限。即注册商标专用权的保护范围，不能覆盖所有的商品分类。比如数人公司在商品分类第9类、第38类上注册“小黄车”商标，不能禁止他人在不相同、不相似的商品（例如食品）上使用“小黄车”标识。

    唯一的例外是驰名商标，依法认定的驰名商标可以获得跨类保护，一经注册，他人在不相同、不相似的商品和服务上亦不得模仿、复制、翻译或使用该驰名商标。因此，对于驰名商标的认定有着严格的标准与程序，要考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标宣传工作的持续时间和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等诸多因素。

    此外，为了维护稳定公平的市场秩序，保护善意使用人的合法权益，对于注册商标的专用权有一些限制。例如我国商标法规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

    回归到“小黄车”商标侵权案，拜克公司使用“小黄车”、“ofo小黄车”商标进行宣传、推广、运营的实际时间是否早于数人公司申请商标注册，是否已经具有一定的影响，都是侵权认定的关键因素。

    （作者单位：北京市石景山区法院）  

2017年08月30日 04:00:13
来源：北京日报